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网上转代销彩票该否判刑 行政处罚别升格为刑事责任

时间:2019-09-11

网上转代销彩票,该不该判刑

  俄罗斯世界杯如火如荼,体育彩票也继续火了一把。

  众多提供“足不出户购彩”服务的体彩代销、转代销平台、手机App用户活跃度激增。

  然而,对于这类平台的运营者来说,网上转代销彩票有时也存在着刑事风险。我国彩票的发行、销售需要有关部门授权,网上售彩更是如此,如有未经授权或者超出授权类型的行为该怎么处理?

  检索新闻报道可发现,多地公检法机关对法条的理解和适用不一,有的地方不起诉或判决无罪,仅作行政处罚;有的地方却将其升格为刑事案件打击,甚至定罪。

  在互联网飞速的今天,厘清类似案件的边界,越来越有普遍意义。

  案例:某彩票App转代销彩票涉嫌非法经营

  2018年5月底,福建某彩票民营转代销平台App的运营人员被警方刑事拘留,目前认为涉嫌的罪名是非法经营。

  警方认为该公司涉嫌非法经营罪的主要理由,是该平台没有代销彩票的资质,且有关部委曾下发通知禁止擅自通过互联网销售彩票。

  笔者了解到,这一平台的运作方式,是与具有体育彩票、福利彩票代销资质的北京某公司合作,该平台为北京某公司提供推广彩票的技术服务。推广的彩票均是国家一直允许发行的双色球、大乐透、3D等玩法的体育彩票和福利彩票。

  像市场上多数彩票推广平台一样,购买者登录前述福建民营彩票App,可进行投注并付款来自yibencaijing.net。在后台,投注会实时传入北京某公司,投注金额先由福建某平台代收,一周后转给北京某公司并按月向该公司收取7%服务费营利。

  公开资料显示,警方认定该案涉案金额高于1500万元,从中非法获利100多万元。然而在代理律师看来,该案罪责认定存在争议。

  争议:多地对类似案件不起诉或判无罪

  该彩票民营代购平台的行为,是行政违法还是涉嫌刑事犯罪呢?

  在类似案件中,部分地区认定有罪的逻辑比较简单:刑法中对非法经营行为要求是“违反国家规定”,而相关司法解释也强调,未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,以非法经营罪定罪处罚。同时,国家有关部委曾发文,要求互联网销售彩票需取得相应牌照。

  这一逻辑看似很有道理,但在一些专家看来,经不起推敲。

  北京师范大学刑事法律科学研究院教授、中国刑法学研究会会长赵秉志表示,针对上述案件中的情况,2015年4月3日,财政部、公安部、工商总局、工信部等八部委联合公布过《关于制止擅自利用互联网销售彩票的公告》,然而,该公告不属于刑法第96条规定的“国家规定”,不能将该公告作为认定该公司和相关负责人构成非法经营罪的前提条件。

  在赵秉志看来,我国目前规范彩票业务的“国家规定”仅有《彩票条例》。上述案件中,福建公司仅是为北京某公司代销彩票提供技术帮助,即便其行为属于受北京某公司委托代销彩票,也不属于委托方,而是属于受托方。对于受托方的行为,《彩票管理条例》并没有的禁止性规定,甚至找不到行政处罚的依据。

  对于案件中可能存在的跨区域销售彩票行为,多位专家也表达了看法。

  清华大学法学院教授、中国刑法学研究会副会长张明楷表示,以上述福建案例为例,判断一个行为是否存在超“发行方式、发行范围”问题,必须立足于行为人的行为,即彩票发行者、销售者的行为,而非根据彩民的行为。就跨地区而言,由于彩民是流动的,而且购买彩票是不记名的,因此彩民跨地区购买彩票显然是正常的,不应也不会被禁止。

  此外,是否跨地域是不是判断非法经营罪成立的要素?北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师,中国刑法学研究会理事暨副秘书长袁彬表示,我国刑法第225条关于非法经营罪的规定主要调整的是经营方式,而非经营地域。根据《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》的规定,持有烟草零售许可证,超范围、超地域经营烟草的行为,不宜按照非法经营罪处理,应由相关主管部门进行处理。可见,是否“超范围、超地域”不是判断非法经营罪的要素。假使本案中福建某平台及运营人员行为存在跨地区的问题,也不能认定其行为构成非法经营罪。

  事实上,这也是目前许多地方对类似案件的处理状况。据《长江日报》报道,2011年1月,某网站在未取得“网售彩票牌照”的情况下,经银行转账或第三方支付平台销售彩票,销售额达4.15亿余元,3股东获利1700万余元。2013年5月,警方以涉嫌非法经营罪将本案移送审查起诉。

  最终,检方作出了不起诉决定。理由是认同了代理律师的意见:本案中,该销售的彩票全为国家发行的正规彩票,虽未依照《互联网销售彩票管理暂行办法》取得网售彩票牌照,但该行为只违反国家部委的有关,却不构成犯罪。

  2013年8月,《检察日报》刊发文章称《未经委托在网上销售彩票不宜定罪》 请记住本站备用网址:幸运飞艇群,收藏本站链接地址:http://www.rxclable.com
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